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◇1. 개발제한구역 내에서 형질변경허가 없이 토지의 형질을 변경한 행위에 대한 원상복구 시정명령 등이 재량행위인지 여부(적극), 2. 행정청의 재량행위에 재량권의 일탈‧남용이 있는지 여부에 대한 심사 방법◇

가.「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 ‘개발제한구역법’이라 한다) 제30조 제1항은 “시장·군수·구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 적발한 경우에는 그 허가를 취소할 수 있으며, 해당 행위자(위반행위에 이용된 건축물·공작물·토지의 소유자·관리자 또는 점유자를 포함한다. 이하 ‘위반행위자등’이라 한다)에 대하여 공사의 중지 또는 상당한 기간을 정하여 건축물·공작물 등의 철거·폐쇄·개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 조치를 명(이하 ‘시정명령’이라 한다)할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 그중 제1호는 “제12조 제1항 단서에 따른 허가를 받지 아니하거나 허가의 내용을 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위, 죽목(竹木) 벌채 또는 도시·군계획사업의 시행(이하 통틀어 ‘개발행위’라 한다)을 한 경우”를 규정하고 있다. 이러한 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 비추어 보면 개발제한구역 내에서 제12조 제1항 단서에 따른 허가를 받지 아니하고 토지의 형질변경 등 개발행위를 한 경우 그 위반행위자등에 대한 행정청의 시정명령은 재량행위에 해당한다.
나. 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 의한 공익판단의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 재량권의 일탈ㆍ남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위반 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조).

☞ 원고가 개발제한구역 내에 있는 토지(이하 ‘이 사건 토지’)에 대해 형질변경허가를 받은 바 없이 형질을 변경하자, 위 행위가「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조에 위반된다는 이유로 피고가 원상복구 시정명령 및 원상복구 계고처분(이하 ‘이 사건 처분’)을 한 사안임

☞ 대법원은, 원고가 1996년경 이 사건 토지 위에 건물을 건축하면서 토지 형질변경허가를 받은 바 없이 이 사건 토지 일부에 콘크리트나 잡석을 타설하는 방법으로 그 형질을 변경하고 현재까지 이를 위 건물의 진입로(포장된 도로의 너비 5.5m, 길이 94m)로 이용하고 있으며 그 외의 다른 부분에도 같은 방법으로 형질을 변경하여 그 전체 면적이 약 1,216㎡에 이르는 점, 원고는 무단으로 형질변경한 부분을 현재에 이르기까지 장기간 개인적으로 이용하여 왔고 위와 같은 위법상태를 해소하기 위한 아무런 노력도 하지 않아 무단 형질변경 행위의 위법성이 상당히 무거운 것으로 평가할 수 있는 점, 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익이 이 사건 처분으로 원고가 입게 되는 불이익에 비하여 결코 가볍다고 할 수 없는 점 등을 종합하면 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수 없다고 판단하여, 이와 달리 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 본 원심판결을 파기환송하였음

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